那么,首先,人们会注意到,正如EnCana仲裁庭所暗示的那样,北美自由贸易协定第 1136(5) 条本身并不是一项独特或史无前例的条款。例如,2012 年美国示范双边投资协定(第 34(8) 条)和2004 年加拿大示范双边投资协定(第 45(5) 条)中都出现了几乎相同的条款。其次,北美自由贸易协定第 1136(5) 条反映的国家间视角也渗透到了国际投资争端解决中心公约第 64 条和大多数国际投资协定中的国家间争端解决条款中(参见相关的UNCTAD研究)。因为,所有这些条款都规定了有关主权国家对条约的解释或适用的争端的国家间解决,。因此,仅从EnCana仲裁庭的推理来看,北美自由贸易协定的国家间视角在更广泛的投资法中缺失这一点并不明显。
其次,马丁斯首先质疑“北美自由贸易协定的实践是否如我所建议的那样有利于衍生模式”。他的第一个(事实上也是正确的)观点是,三个北美自由贸易协定仲裁庭中有两个驳回了反措施可以作为排除墨西哥违反北美自由贸易协定第十一章的不法性的情况这一论点,该结论基于外国投资者在该协议下享有的权利的直接性质(见我的章节,第 161-168 页)。投资仲裁庭在 多米尼加共和国 WhatsApp 号码列表 解释和适用同一国际投资协定时经常得出不同的结论。此外,直接解决国际投资协定下权利性质的仲裁实践仅包括上述三个例子,仅基于有限的数字得出更普遍的结论是不明智的。马丁斯和我似乎都同意这一点,因此进一步深入研究它没有多大意义。
更有趣的是马丁斯的第二点:他认为,北美自由贸易协定缔约方在早期北美自由贸易协定案件中的诉状和附带意见应被赋予较少的规范权重,因为美国和加拿大并没有重申或重复他们先前在针对墨西哥的投资索赔中表达的衍生权利观点,也没有对三个北美自由贸易协定仲裁庭中的两个拒绝衍生方法做出某种负面反应。因此,马丁斯强调,“对一项原则是否被接受的真正检验标准是,当它不利于特定行为者时,它是否被接受——或者至少在一般意义上被接受并针对特定情况进行区分”。在这个问题上,我不得不与马丁斯分道扬镳。怀疑上述诉状和附带意见是否充分符合《维也纳条约法公约》第 31(3)(b) 条的要求,包括所涉及实践的积极性和一致性,以及缔约方是否就某一解释实际达成一致(见Villiger,第 431-432 页)。但是,如果说先前案件中的诉状和附带意见与有关行为方在解释条约方面的利益实际上没有密切关系,而该行为方将根据该条约未来作为投资者的母国或东道国开展业务。北美自由贸易协定第 1128 条允许非争议方向仲裁庭提交陈述,以保护此类利益。北美自由贸易委员会同样旨在通过创建一个论坛来保护当前的国家利益,缔约方可以在其中提出和解决当前和未来关注的问题。该条约为表达和解决北美自由贸易协定缔约方的当前利益和关切而建立的此类体制机制表明了应适当考虑此类利益的意图。这包括北美自由贸易协定缔约方就第十一章权利的衍生性质所提交的陈述。